Blog de Avances en Derecho Internacional Público y Privado

RECURSOS DE INVESTIGACIÓN EN ABIERTO

PIMCD UCM 125/2015

LAS LEYES DE AMNISTÍA EN EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 27-12-2015 en Derecho internacional. Comentarios (0)

Chinchón Álvarez, J. (2015). Las leyes de amnistía en el sistema europeo de derechos humanos. De la decisión de la Comisión en Dujardin y otros contra Francia a la sentencia de la Gran Sala en Mar­guš contra Croacia: ¿progresivo desarrollo o desarrollo circular?, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 52, 909-947. doi: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rdce.52.03

http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=4&IDN=1352&IDA=37599m


A diferencia de lo acaecido en otros sistemas de protección de derechos humanos, en el seno del sistema europeo han sido escasas las ocasiones en que se ha abordado la valoración jurídica-internacional de las generalmente conocidas como leyes de amnistía; esto es, como es sabido, una de las cuestiones –para algunos casi por definición “espinosa” - que históricamente ha suscitado y en parte sigue suscitando importantes debates y una muy reseñable atención institucional y doctrinal. Así, en sentido estricto y hasta el momento contamos con muy pocas decisiones al respecto, la más cercana y destacable, la sentencia de la Gran Sala en el caso Marguš c. Croacia, que en buena lógica ha sido objeto de singular atención.

Esta realidad ha conllevado que consiguientemente y hasta fecha muy reciente, en los abundantes trabajos sobre este particular las referencias a la posición mantenida por los órganos del Consejo de Europa hayan sido generalmente marginales; cuando no que se haya afirmado que aun para el año 2009, no se había realizado ningún pronunciamiento al respecto. Pero en cualquier caso, cuando sí se han ofrecido valoraciones sobre las decisiones relevantes del sistema europeo, pudiera decirse que estaba bastante extendida la convicción de que existía cierta diferencia –de grado variable- entre la evaluación y juicio realizados en su seno y la que han construido y sostenido otros mecanismos internacionales. En este sentido, durante largo tiempo no ha sido extraña la afirmación de que ni la Comisión Europea de Derechos Humanos (Comisión) ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) habían establecido ningún tipo de limitación o exigencia para considerar a las leyes de amnistía compatibles con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH); o más recientemente y para otros, que cuanto menos habían mantenido una postura ambigua al respecto, así como “sumamente cauta, tibia” o “dispar” en comparación con la de Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), por referir el ejemplo más recurrente. A su vez y citando un caso muy cercano, incluso en trabajos monográficos que han recogido los últimos pronunciamientos del TEDH se ha considerado que el tribunal nunca ha querido ofrecer más que algunos comentarios generales sobre esta cuestión.

Es cierto que desde una perspectiva comparada la posición exteriorizada en un inicio por la Comisión y después y sobre todo por el TEDH ha sido singular. Como veremos, respecto a la primera su interpretación probablemente es menos problemática por el momento en que se emitió su decisión en el caso Dujardin y otros c. Francia, esto es, el primer asunto en el que se valoró una ley de amnistía; pero en cuanto al segundo, hay que convenir en que los problemas aumentan para comprender algunos de sus posicionamientos, en cierto modo susceptibles de una conclusión y la contraria. Resultando, finalmente, que a la vista de las reacciones, lecturas y conclusiones que se han dado a partir del texto de la sentencia de Marguš c. Croacia [GC], pareciera aún vigente el estatus de cierta indefinición avanzado; el cual, de hecho ha sido expresamente señalado por algún juez en decisiones posteriores como la del caso Mocanu y otros c. Rumanía [GC], afirmando que: “The Court’s precise position on the issues of limitation and amnesty has thus yet to be clarified”.

Para poder afrontar este estado de cosas, en este artículo se trata de construir un estudio sistemático en el que contextualizaremos y vincularemos cada una de las decisiones que se examinarán, tanto en visión comparada con otros sistemas regionales y con el sistema universal, como en relación con el desarrollo mismo del sistema europeo. De este modo, cuando se alcance el general punto de llegada, la sentencia de Marguš c. Croacia [GC], podremos ofrecer una evaluación final lo más completa posible, que tratará también de responder al interrogante que se incluye en el título de esta contribución. Esto es, la duda y también diversidad de pareceres acerca de si en estos últimos casi veinticinco años, el sistema europeo ha ido elaborando progresivamente una evaluación distinta respecto a las leyes de amnistías, o si en el fondo, la postura sigue siendo similar o idéntica a la que se expuso a inicios de la década de los años noventa del siglo pasado.


Javier Chinchón Álvarez

​Departamento de Derecho Internacional Público y Privado.

Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid

 

Algunas reflexiones sobre la autonomía jurisdiccional en el sistema autónomo español de competencia tras la reforma de la LOPJ

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 01-12-2015 en NOVEDADES NORMATIVAS. Comentarios (0)

1. Este verano el legislador español ha sido especialmente prolífico en lo que a nuestra disciplina se refiere, adoptándose distintas normas –con diverso rango legal- que inciden significativamente en la reglamentación de los distintos sectores normativos del sistema autónomo español de Derecho internacional privado. De todas estas modificaciones legislativas he querido centrarme en la que la LO 7/2015 ha realizado en las reglas internas de competencia judicial internacional con la modificación de la LOPJ –con los nuevos artículos 22 a 22 nonies-; y, en particular, dentro de ésta, formular algunas reflexiones sobre cómo queda el juego de la autonomía de la voluntad de las partes en la concreción de la competencia de los tribunales españoles tras la reforma (art. 22 bis LOPJ). El objeto de estas reflexiones es concreta no sólo en poner de manifiesto las incoherencias, las deficiencias y cuestiones interpretativas que genera el texto revisado, sino tratar de ofrecer soluciones a todas estas cuestiones para que resulte una aplicación coherente de esta norma de competencia tanto en lo que respecta al sistema español como en relación con las normas supranacionales aplicables (europeas e internacionales).

2. Pese a que la trascendencia práctica de la norma de competencia de la autonomía jurisdiccional contenida en el art. 22 bis de la LOPJ (tras la modificación introducida por la LO 7/2015) es limitada, lo que justifica que parte de este estudio se centre en el análisis de su ámbito de aplicación, esto no quiere decir que este precepto sea inservible. El artículo 22 bis sigue siendo aplicable para fundamentar la competencia de los tribunales españoles para aquellas materias que caen fuera del ámbito de aplicación de los instrumentos europeos, esto es, del RBI bis (cuyas cláusulas de jurisdicción se aplican con total independencia del domicilio de las partes en virtud de los arts. 6.1 y 25.1), del RBII bis (arts. 4.1 a) IV y art. 12), del R4/2009 (arts. 4 y 5) y del R 650/2012 (art. 5), y de los convenios internacionales (en especial, el Convenio de la Haya sobre acuerdo de elección de foro, de 30 de junio de 2005, en vigor desde el pasado 1 de octubre, si bien con excasa aplicabilidad por su limitado alcance); respecto de los cuales el art. 22 bis jugará fundamentalmente como regla de competencia indirecta. Dentro de este contexto, una de las materias que está fuera de la reglamentación europea y de los textos internacionales son las relaciones patrimoniales entre cónyuges –si bien cabe referir otros ejemplos excluidos como las acciones relativas al establecimiento de la filiación, no obstante la libertad de elección de foro en esta materia está restringida por su naturaleza, tal y como se deriva del art. 22 quarter letra d)-. Para aquellas materias como ésta, no cubiertas por reglamentos o textos internacionales, tiene sentido que las partes puedan elegir el tribunal competente para conocer de las cuestiones que surjan entre ellas en ese ámbito, a estos efectos la posibilidad de otorgar capitulaciones entre los contrayentes o cónyuges para reglamentar el régimen económico matrimonial sería la sede natural para la incorporación de una cláusula de elección de foro. Asimismo, también cabría referir la eventual virtualidad de la norma de competencia del art. 22 bis como foro residual al amparo del artículo 7 del RBII bis. Finalmente, otra de las posibilidades en las que el art. 22 bis podría seguir siendo aplicable sería aquellos supuestos en los que aun estando dentro del ámbito patrimonial exista una sumisión tácita a los tribunales españoles en relación a demandados domiciliados en terceros Estados no miembros, si se entiende que el artículo 26 RBI bis no cubre estos casos (vid. F. J. Garcimartín  Alferez, Derecho internacional privado, 2ª ed. Civitas, Madrid, 2014, p. 194; J.C. Fernández Rizas, S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 8ªed. Civitas, Madrid, 2015, pp. 79-80).

  Ahora bien, en todos estos supuestos con la versión revisada de la LOPJ quizá esta posibilidad de elección de los tribunales españoles se haya perdido para las partes a tenor del texto del art. 22 bis. La redacción de este precepto resulta ciertamente desafortunada. Son varios los motivos los que sustentan esta afirmación, pero la más significativa es la incorporación de una condición injustificada para su aplicación: que se trate de materias en que una norma expresamente lo permita”, lo que no puede tener otro resultado que eliminar la utilidad que pudiera tener este artículo en el pequeño ámbito material que su aplicación residual le permitía. Dado que no existen tales normas, allí donde el art. 22 bis sigue siendo aplicable, esta exigencia -sin sentido- desactiva cualquier posibilidad de recurso a este precepto. De esta manera el sistema interno se aparta totalmente de la evolución del Derecho europeo en este sentido (RBI bis), en el que se permite la sumisión en todo aquello que no sea materia exclusiva y se matiza esta libertad para ciertas materias de necesaria tutela, optando por todo lo contrario: aquello que no esté expresamente permitido parece estar prohibido. La única conclusión a la que puede llegarse en lo que respecta a esta exigencia es a interpretarla únicamente como una advertencia, esto es, para llamar la atención al operador jurídico de la existencia de fueros indisponibles en determinadas materias (como son las competencias exclusivas y en materia de derecho de familia y persona) y las restricciones o condicionamientos para el ejercicio de la autonomía jurisdiccional en otras (como son sucesiones, consumo o seguros, y estos últimos no sin problemas en cuanto a la concreción de esos requisitos, dada la incoherencia entre el tenor del art. 22 bis núm 1 II y el art. 22 quinquies in fine). Esta aproximación sería resultado de la interpretación conjunta de todo el número 1 del art. 22. bis, incluido el inciso sobre los límites a la prorrogatio fori de nuestros tribunales –cuestión que se aborda en el siguiente párrafo-.

3. Precisamente otras cuestiones relevantes que surgen de la compleja y asistemática redacción y estructura de este precepto –y en general de la falta de coherencia entre sí de los nuevos artículos adicionados por la LO 7/2015-, se refiere a los límites impuestos al juego de la autonomía de la voluntad de las partes: los acuerdos contrarios a los arts. 22 quater, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies o competencias exclusivas (art. 22) carecerán de efectos prorrogatorios (art. 22 bis núm. 2 I). Este párrafo resulta del todo absurdo tal y como está planteado, al ser imposible en la práctica plantearse un supuesto en el que exista un acuerdo en favor de la jurisdicción española que sea contrario –porque excluya la competencia a los tribunales españoles, al menos en lo respecta a su dimensión positiva- a estas normas de competencia unilaterales que dan precisamente competencia a los tribunales españoles. Aunque esta aproximación pudiera tener cierta lógica por cuanto que alguno de estos artículos se refieren a materias que por su naturaleza son indisponibles por las partes (es el caso de de los foros referentes al derecho de la persona y la familia, art. 22 quarter), lo que justificaría que se cerrara la posibilidad de la autonomía de la voluntad de las partes también en el ámbito interno en estas materias, la técnica utilizada por el legislador no parece la más adecuada. Se podría haber llegado al mismo resultado si se hubiera optado por recoger una regla general de libertad de elección y posteriormente catalogar las excepciones en las que esa libertad está restringida o simplemente no existe (derecho de familia y persona), y de esta forma no se caería en contradicciones absurdas, como determinar la falta de validez de cualquier acuerdo de elección a los tribuanles españoles en materia de sucesiones cuando el propio art. 22 quarter letra g) permite la sumisión a los tribunales españoles cuando el Derecho aplicable a la sucesión fuera la ley española. La misma o mayor incoherencia se observa si se pone en relación el art. 22 quinquies, relativo a cuestiones sobre obligaciones contractuales, extracontractuales, explotación de sucursales, agencias o establecimientos mercantiles, consumo, seguros y derechos reales sobre bienes inmuebles –excluido expresamente del ámbito de la libertad de elección de las partes por el art. 22 bis núm.1 I- con el número 2 del propio artículo 22 bis del que se desprende que no existe duda alguna sobre la posibilidad de prorrogatio a elección de las partes de los tribunales españoles en estas materias.

  Las contradicciones del texto normativo en este sentido surgen desde el punto de vista del aspecto positivo de los acuerdos de elección a los tribunales españoles (la prorrogatio fori), en el que se centra erroneamente el legislador de forma exclusiva, lo que complica enormemente la interpretación de este inciso al operador jurídico. Son dos las posibilidades que en principio pudieran considerarse para esta operación. Por un lado, si no se toma literalmente el texto cabría una interpretación más flexible, que pudiera centrarse en efecto negativo -la derogatio- del acuerdo de elección de foro, si bien, no respecto de los acuerdos a favor de la jurisdicción española sino de aquellos de los que resulte la atribución del conocimiento de estas materias a jurisdicciones extranjeras; pues solo en estos casos estos acuerdos atributivos de jurisdicción pueden resultar “contrarios” a estos foros a los efectos del art. 22 bis 1 I in fine. Desde esta perspectiva, este precepto podría interpretarse en el sentido de que dejando al margen aquellas materias que resulten indisponibles por las partes –entendido esto en estrictu sensu, esto es, en tanto que no se admite autonomía de elección alguna-, en el resto de las materias referidas se permitiría la prorrogatio cuando las partes sometan sus controversias a los tribunales españoles, pero no sería admisible la derogatio fori de nuestros tribunales –por elección a jurisdicción extranjera- cuando en el supuesto se cumplan en España con los criterios de conexión o atribución previstos en el fuero correspondiente para reconocer competencia nuestros tribunales. Ahora bien, si se sigue el tenor literal del precepto esta posibilidad desaparece totalmente, al referirse exclusivamente a la prorrogatio fori. De la literalidad del precepto, tomando en consideración el primer requisito (“en aquellas materias en que una norma expresamente lo permita”) y las limitaciones materiales a la autonomía jurisdiccional por remisión, la interpretación que se deduce conduciría a entender que se admite la sumisión en todas las materias expecto en aquellas en las que los arts. 22 quarter, 22 quinquies, 22 sexties y 22 septies, lo prohiban o lo sujeten a condiciones. No obstante, esta aproximación hermenéutica tampoco estaría exenta de controversia (vid. J. Mª Espinar Vicente, “Los riesgos de la incorrecta adaptación de las normas de la Unión Europea. La sumisión de las partes a la jurisdicción española tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 2015”, La Ley Unión Europea, Nº 31, 30 de Noviembre de 2015, Año III, p. 3). Por un lado, ya que el art. 22 no recoge ninguna prohibición absoluta en estas materias sobre la sumisión, lo que se reafirma por el hecho de que se encabece la previsión de estos fueros con expresiones tales como “en defecto de los criterios precedentes” (art. 22 quarter), o referencias expresasa al juego de la autonomía de la voluntada “en defecto de sumisión expresa o tácita” (art. 22 quinquies). Por otro lado, aunque si bien es cierto que en ciertas materias se prevé restricciones a la autonomía jurisdiccional –sucesiones o consumo, 22 quinquies letras d) y e)- estas condiciones ya se prevén por el art. 22 bis, indicandolos requisitos de validez para tales acuerdos en estos ámbitos materiales. En definitiva, a efectos prácticos de aplicabilidad de este precepto cabría concluir que la interpretación más plausible estaría en los términos ya referidos en el primer párrafo de estas reflexiones, en el sentido de una necesaria interpretación del artículo 22 bis número 1 en su conjunto. De tal manera que se entienda que se permite en general la sumisión salvo ciertas excepciones, bien porque existen fueros indisponibles en determinadas materias (como son las competencias exclusivas y en materia de derecho de familia y persona), bien porque dicha sumisión está sujeta a ciertas restricciones o requisitos de validez para los acuerdos de jurisdicción.

4. Otras partes del artículo plantean igualmente cuestiones por su redacción pero por otros motivos. Este es el caso del número 2 párrafo I in fine donde se afirma que “La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión”. Obviamente no puede ser de otra forma, al ser una norma interna, que los tribunales españoles sean lo que valoren la validez y eficacia de los posibles acuerdos de sumisión a su favor (se trata de una cuestión procesal); pero el artículo queda incompleto, pues deja sin resolver una cuestión esencial: qué ley se aplica a la cuestión de su validez sustancial del acuerdo de elección (la respuesta más lógica sería seguir la solución prevista en el Derecho europeo a este respecto: la aplicación de la lex fori, tomando como referencia el considernado 20 del RBI bis). Continuando con esta línea, y partiendo de lo acertado que resulta que se regule expresamente en el articulado los efectos de los acuerdos jurisdiccionales a favor de España, el legislador nacional se queda a medias a este respecto, pues únicamente hace referencia al efecto positivo o prorrogatorio de la cláusula a favor de los tribunales españoles, dejando al margen posibles referencias al efecto o eficacia derogatoria del acuerdo. Esta omisión abre la posibilidad a dos interpretaciones por parte del juzgador: una interpretación por analogía, que sería la lógica y deseable, que supondría la apreciación de tal efecto por los propios tribunales españoles, o una nada deseable interpretación a sensu contrario.

  En lo que respecta a las forma del acuerdo de elección nada nuevo se ofrece, pues el art. 22 bis núm. 2 sigue la estela del art. 25 números 1 y 2 del RBI bis; y solamente en aquello en lo que se aleja el precepto del instrumento europeo el legislador nacional vuelve a crear polémica. En este sentido, plantea ciertas cuestiones conceptuales como es la consideración de la existencia de una sumisión expresa como resultado del intercambio de escritos de demanda y contestación a la demanda, dejando vacío el supuesto típico de sumisión tácita en la práctica forense (art. 22 bis núm. 2 III); lo que por otro lado, por primera vez se define esta figura en el sistema autónomo (art. 22 bis número 3).

5. No obstante, también ha de reconocerse que la reforma cuenta con ciertas bondades en este ámbito, pues con ella se ha venido a suplir una laguna legal que desde hace tiempo venía reclamándose por la doctrina y jurisprudencia nacional: el efecto derogatorio de las cláusulas de elección de tribunales extranjeros. Ahora bien, pese a lo acertado de esta importante novedad acerca de las cláusulas de jurisdicción, se plantean significantes cuestiones a este respecto. En primer lugar, por su propia ubicación. El legislador decide deslocalizar esta regla del que sería su ámbito propio o natural: el art. 22 bis relativo a los fueros de autonomía de la voluntad, para concretarlo en el fuero general del domicilio del demandado en el art. 22. ter número 4. Esta redacción unida a la sistemática del texto revisado plantea consideraciones en cuanto a la aplicación de la derogatio fori de los tribunales españoles cuando la competencia de estos se sustente en otros fueros de competencia distintos del foro general del domicilio del demandado.

  Por otro lado, en cuanto a la reglamentación del alcance de la derogatio fori de los tribunales españoles, el precepto refiere el efecto suspensivo del procedimiento en España pero de forma abierta, sin establecer plazos para el ejercicio de la acción ante la jurisdicción extranjera elegida, lo que conduce necesariamente a una potencial suspensión sine die de la causa incoada ante la jurisdicción española, que podría chocar con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquella parte que aun saltándose el previo acuerdo de jurisdicción extranjera planteó el litigio ante los tribunales españoles, ya que para poder continuar se exige expresamente que el tribunal extranjero elegido haya declinado su competencia. En cualquier caso, con esta previsión el legislador echa por tierra una línea jurisprudencial amparada por el Tribunal Supremo español que indicaba que, si el demandante demandaba al demandado en su domicilio y éste impugnaba la competencia con base en un acuerdo de sumisión expresa a jurisdicción extranjera, había que entender que la declinatoria de competencia constituía un abuso procesal. De esta manera el sistema español supera esta doctrina que resultaba contraria a los intereses de los operadores económicos en el ámbito del comercio internacional, chocando con la evolución que en este sentido se ha observado en la aplicación de los intrumentos europeos y textos internacionales de aplicación en España.

6. Por último, las limitaciones a esa derogatio previstas en el número 5 del art. 22 ter se realizan mediante la remisión implícita al art. 22 bis, lo que obliga a una reconstrucción interpretativa de todo este artículo con los problemas que esto supone como ha quedado en evidencia en los párrafos anteriores (vid. F. J. Garcimartín  Alferez, “La competencia judicial internacional en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, La Ley, nº 8614, 28 septiembre 2015, pp. 1-10, en esp. p. 5). Una aproximación a esta interpretación por remisión podría suponer que únicamente tendría ese efecto suspensivo la derogatio sobre los tribunales españoles cuando la jurisdicción extranjera sea competente en los mismos términos que lo sería la española para esos casos; esto es, no procede si la LOPJ no permitiera expresamente la sumisión expresa tampoco a tribunales españoles.

  Dentro de este contexto, podría hacerse referencia a ciertas normas internas que en relación con el RBI bis quedan sin efecto en el ámbito internacional, circunscribiendo su alcance únicamente a la competencia interna, pero que podría plantearse su virtualidad sobre la competencia internacional para aquellos supuestos que queden fuera del instrumento europeo, y por lo tanto dentro del margen de aplicación del art. 22 bis LOPJ. Este sería el caso de la Disposición Adicional Segunda de la Ley sobre el Contrato de Agencia (12/1992, de 27 de mayo) por la que se establece que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia le corresponde únicamente al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Cuando hipotéticamente un supuesto de esta naturaleza estuviera fuera del RBI bis se podría cuestionar el alcance de la derogatio fori de los tribunales españoles como domicilio del agente por la existencia de un acuerdo de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros. Otras limitaciones al juego de la autonomía de la voluntad jurisdiccional de las partes pueden encontrarse en la reciente Ley de Navegación Marítima (Ley 14/2014, de 24 de julio) en su art. 468 -aplicable en defecto de instrumento de la UE o convenio internacional con reglas sobre competencia-; no obstante, estas limitaciones se refieren a la forma en la que debe de llevarse a cabo la negociación de la cláusula de jurisdicción -o arbitraje-: de forma individual y separada del contrato de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación en la que se encuentre inserta, para que ésta resulte válida y despliegue todos sus efectos positivo (prorrogatio fori) y negativo (derogatio fori), en caso contrario será considerada nula. De nuevo, para aquellos hipotéticos supuestos que cayeran fuera del ámbito de aplicación del RBI bis -en los que los requisitos formales de los acuerdos de sumisión en este sector comercial, generalmente recogidos en los conocimiento de embarque, cumplen sin problema con lo previsto en la letra c) del número 1 del art. 25 RBI bis-, podría plantearse la necesaria verificación previa de los requisitos del art. 468 LNM por los tribunales españoles para declinar su competencia -o al menos suspender el procedimiento- al amparo del art. 22 ter núm. 4 LOPJ a favor de la jurisdicción extranjera elegida. En cualquier caso, los dos supuestos esgrimidos en este último párrafo no son más que un ejemplo de laboratorio, pues son dos materias que no se escapan de la órbita del RBI bis tras la ampliación del ámbito espacial de aplicación de este instrumento europeo en lo que respecta a la sumisión expresa: con independencia del domicilio de las partes.

 Clara Isabel Cordero Álvarez
 Profª Dra. Derecho internacional privado
 Dept. Dº internacional público y Dº internacional privado
 Facultad de Derecho
 UCM


La Res. 2249 (2015) del Consejo de Seguridad ¿autorización o anuncio del uso de la fuerza contra DAESH?

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 24-11-2015 en ARTÍCULOS. Comentarios (0)

Con los terribles sucesos del trágico 13-N aún en la retina colectiva, el pasado viernes 20 de noviembre el Consejo de Seguridad de la ONU adoptó, por unanimidad, la resolución 2249 (2015), por la que se condenan toda una serie de recientes ataques terroristas perpetrados por el Daesh en junio en Susa (Túnez), en octubre en Ankara y sobre el Sinaí, y en noviembre en Beirut y en París. Dicha resolución ha sido presentada por iniciativa de Francia, incluyéndose ciertas propuestas rusas.

La resolución determina que el Daesh constituye una amenaza global sin precedentes a la paz y la seguridad internacionales.

Pues bien, igualmente sin precedentes en la práctica del Consejo de Seguridad, resulta la propia resolución 2249 en sí; pero no por la calificación de los hechos que queda fuera de toda duda, sino por el tenor de las medidas que el Consejo autoriza a adoptar.

Es indudable que la resolución 2249 (2015) está claramente diseñada para proporcionar la legitimación por parte del Consejo a todas las medidas que se están tomando contra el Daesh, así como las que se tomarán. Pero llegados a este punto, son varias las dudas que se suscitan.

La primera es la relativa al marco jurídico en el que se encuadra esta resolución ¿Estamos en el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas? La respuesta pareciera ser que sí, máxime si tenemos en cuenta que, según el propio Consejo de Seguridad, estamos ante una amenaza a la paz y seguridad internacionales; lo que supone una alusión implícita al artículo 39 de la Carta (capítulo VII). Pero, sin embargo, resulta cuando menos sorprendente que en ningún momento se haya hecho mención a dicho capítulo. No encontramos esa habitual referencia a la que nos tiene acostumbrados el Consejo de Seguridad en todas las resoluciones que adopta en este ámbito: “actuando con arreglo al capítulo VII de la Carta” o “actuando en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas”; con la que, además, nos está indicando, que las medidas que establece son obligatorias.

Cierto es que, como señalara la Corte Internacional de Justicia en el dictamen consultivo sobre Namibia, la ausencia de referencia al capítulo VII en una resolución no significa que esta no sea obligatoria, ni que las medidas que se prescriben en la misma no tengan efecto jurídico. Sin embargo, para que una resolución tenga estos efectos, debe ser clara en su terminología, empleando términos como “decide”, “autoriza”...

Y es entonces, cuando se nos plantea otra incógnita aún mayor y con mayor impacto que la anterior ¿Entre esas medidas que se pueden adoptar contra el Daesh, está realmente autorizando el uso de la fuerza armada el Consejo de Seguridad?

La resolución está redactada en unos términos claramente ambiguos que parecen sugerir que hay soporte por parte del Consejo de Seguridad para dicho uso de la fuerza.

Sin embargo, sucede que tal autorización no parece estar tan clara como se creyera.

La clave está en el párrafo 5 de la resolución que reza:

Exhorta a los Estados Miembros que tengan capacidad para hacerlo a que adopten todas las medidas necesarias, de conformidad con el derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario, sobre el territorio que se encuentra bajo el control del EIIL, conocido también como Daesh, en Siria y el Iraq, redoblen y coordinen sus esfuerzos para prevenir y reprimir los actos terroristas cometidos específicamente por el EIIL, también conocido como Daesh, así como el Frente Al-Nusra, y todas las demás personas, grupos, empresas y entidades asociados con Al-Qaida y otros grupos terroristas designados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y los que sean acordados por el Grupo Internacional de Apoyo a Siria y refrendados por el Consejo de Seguridad, de conformidad con la declaración del Grupo Internacional de Apoyo a Siria de 14 de noviembre, y erradiquen el cobijo que han establecido en partes importantes del Iraq y Siria”.

Es comúnmente conocido que cuando el Consejo de Seguridad legitima el uso de la fuerza armada utiliza las palabras mágicas “todas las medidas necesarias”. Así lo hizo por primera vez en la resolución 678 (1990) tras la invasión iraquí del territorio de Kuwait, a la que siguieron otras muchas, hasta la más reciente 1973 (2011) contra Libia.

Aquí también las usas, pero, a diferencia de los casos anteriores, la fórmula mágica no va precedida de que el Consejo Decide, o Autoriza, sino que utiliza la expresión Exhorta. Esta diferencia en el lenguaje sugiere que, aunque el Consejo contempla el uso de la fuerza por los Estados, no autoriza tal acción. Esta ausencia de autorización se percibe aún más claramente si nos fijamos en cómo la resolución recalca que se adopten todas las medidas necesarias, de conformidad con el derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas.

Ciertamente ésta no es la primera resolución del Consejo de Seguridad en la que éste hace referencia al derecho de los Estados a usar la fuerza sin autorizarla expresamente; baste recordar cómo las resoluciones 1368 y 1373 (2001) aludían a un ‘presunto’ derecho de legítima defensa individual y colectiva de EEUU tras los ataques a las Torres Gemelas que estos y sus aliados usaron durante tiempo, fuera ya de los requisitos que el Derecho internacional exige para una auténtica legítima defensa.

La creativa ambigüedad de la resolución 2249 no constituye sino un soporte político para la más que previsible e inminente acción militar.

El texto íntegro de la Resolución puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/RES/2249(2015)

ANA GEMMA LÓPEZ MARTÍN

Profesora Titular de Derecho Internacional Público y RRII

Dpto. Derecho Internacional Público y Privado

UCM


Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de Estados, Organizaciones, Conferencias internacionales

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 12-11-2015 en noticia legislativa. Comentarios (0)

El 17 de noviembre de 2015 entrará en vigor la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, una vez transcurrido el plazo de vacatio legis de 20 días desde su publicación en el BOE el pasado 28 de octubre.

Esta Ley viene a sumarse a otras dos iniciativas legislativas anteriores de este Gobierno en materia de Derecho internacional (Acción y Servicio Exterior del Estado y Tratados internacionales) que han sido de gran acogida por los iusinternacionalistas españoles, dado el ‘vacío legislativo’ operante a este respecto en nuestro ordenamiento jurídico, lo que generaba situaciones de palmaria inseguridad jurídica, cuando no, de decisiones judiciales claramente contrarias al Derecho internacional.

Si bienvenida fue la Ley 25/2014, de Tratados y otros acuerdos internacionales, de 27 de noviembre, por poner fin a una lamentablemente situación jurídica que hacía remitir el derecho español en la materia a una norma pre-constitucional, -y en algunos puntos incluso contraria a nuestra Norma suprema-, como era el Decreto de 801/1972 de 24 de marzo (sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales), más aún lo es la Ley Orgánica sobre privilegios e inmunidades de 2015, pues sobre concreto ámbito material la normativa española era absolutamente inexistente.

En efecto, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos internos, no solo de nuestro entorno, sino incluso allén de los mares, el derecho español carecía por completo de normativa que regulara el complejo entramado que conformas las inmunidades de que gozan en nuestro territorio y ante nuestros jueces y tribunales, tanto los Estados extranjeros, así como diferentes órganos estatales –agentes diplomáticos, agentes consulares, fuerzas armadas…-, como las Organizaciones internacionales y sus funcionarios.

Hasta la fecha, el legislador español había optado por un parco marco normativo que se concretaba en tan solo dos cláusulas, de parecido tenor, con someras referencias a las normas de Derecho internacional público en la materia como soporte jurídico en el que debe basar el órgano juzgador interno español su decisión. Así, la primera regulación viene conformada por el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO nº 6/1985, de 1 de julio) que se refiere de una forma  muy genérica a la institución de las inmunidades, al exceptuar de la competencia de los juzgados y tribunales españoles “los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público”. En perfecta armonía con el referido precepto se sitúa el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley nº 1/2000, de 7 de enero), al disponer en su párrafo segundo que los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan “cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos y bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas de Derecho Internacional Público”.

Nos encontramos, pues, con sendos preceptos que se decantan por remitir en bloque a lo establecido por las normas de Derecho internacional público, sin precisar ni el contenido, ni el alcance, ni los beneficiarios de esas inmunidades. Y lo que resulta aún más complejo, sin determinar cuáles son las normas concretas a las que remite y que serán las que rijan todos esos aspectos. Circunstancia que, aunque perfectamente constitucional, no ha aportado excesiva seguridad jurídica y que ha dificultado extraordinariamente la labor de los jueces y tribunales españoles, habida cuenta que los supuestos de inmunidad establecidos por el ordenamiento jurídico internacional son diversos, presentando cada uno de ellos rasgos singulares, lo que determina que sean objeto de una regulación jurídica distinta y separada que se recoge en una pluralidad de textos jurídicos; en su mayoría regulados por normas consuetudinarias –algunas ya codificadas-, aunque no faltan convenios internacionales en la materia –no todos ellos vinculantes para España-.

Este complejo panorama legislativo al que nos hemos referido se ha traducido, en numerosas ocasiones, en incorrectas identificaciones, tanto del sujeto beneficiario de la inmunidad, como de la norma aplicable al caso. Lo que ha motivado una cierta confusión en las resoluciones de nuestros jueces y tribunales en la materia; principalmente, al calificar como inmunidad del Estado cualquier tipo de inmunidad para, posteriormente, aplicar a la misma las normas de la inmunidad diplomática (a este respecto, véase nuestro trabajo "Las inmunidades del Derecho Internacional: su aplicación en España, disponible en http://eprints.ucm.es/6993/).

Es cierto, que el grado de imprecisión, confusión y escasa fundamentación jurídica de la jurisprudencia española en la materia ha ido disminuyendo paulatinamente; especialmente a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo de 1986 –asuntos E.B.M. c. Embajada de Guinea Ecuatorial y, sobre todo, Diana Abbot c. República de Sudáfrica-, primero, y del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, después, que han supuesto un punto de inflexión, un giro copernicano al respecto. Mejoría que se ha hecho más patente tras la adhesión de España, el 21 de septiembre de 2011, a la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2 de diciembre de 2004; pues, aunque dicho tratado aún no está en vigor, su carácter codificador le ha convertido en un importante referente en la fundamentación jurídica de las últimas decisiones judiciales, mejorando ostensiblemente éstas.

No obstante, aún encontramos decisiones judiciales que siguen perdiéndose en la búsqueda y correcta aplicación de la inmunidad aplicable al caso concreto; y ello sucede, bien porque no siempre la normativa internacional resulta lo suficientemente clara, o simplemente, porque nuestros jueces, más acostumbrados a manejar leyes internas, no tienen el suficiente dominio de este enmarañado bosque que son las inmunidades internacionales dispersas en los siempre complejo árboles que son las normas internacionales.

Por todo ello, la nueva Ley de inmunidades que, siguiendo al pie de la letra la regulación jurídica internacional, disecciona adecuadamente tanto las inmunidades del Estado, de sus órganos y de sus bienes, como de las Organizaciones internacionales y sus funcionarios, será más que bienvenida, no solo por los que nos dedicamos a la enseñanza del Derecho internacional, sino sobre todo por los jueces y tribunales encargados de darle aplicación en la práctica.

ANA GEMMA LÓPEZ MARTÍN

Prof. Dra. Derecho Internacional Público

Dpto. Derecho Internacional Público y Privado

UCM


El acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 10-11-2015 en ARTÍCULOS. Comentarios (0)

El acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia

Dentro del proceso de negociación en marcha desde hace meses, hace unos días se hizo público un comunicado conjunto del Gobierno de la República de Colombia y las FARC-EP en el que se anunciaba que se había alcanzado un acuerdo en materia de Justicia. Su clave cabe situarla en la creación de lo que se denomina como “Jurisdicción Especial para la Paz”.

El contenido íntegro de este acuerdo todavía no se ha hecho público, y aun para aquellos que hemos podido conocer en cierto detalle su literalidad, no es posible ofrecer un posicionamiento completamente preciso. Varias cuestiones complejas y polémicas sólo están formuladas bajo una serie de principios generales, que posteriormente habrán de concretarse. Con todo, sí es preciso y pertinente ofrecer una breve reflexión de urgencia, sea siquiera en forma de pregunta, tomando como base los propios datos de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Ello por dos motivos: El primero y principal, por las abundantes referencias en este acuerdo al marco jurídico internacional y consiguientes obligaciones internacionales de Colombia. El segundo y derivado, por la atención que ha suscitado en diversos órganos internacionales, en especial y de manera inmediata, por parte de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional  

Una de las cuestiones nucleares del sistema acordado es el establecimiento de un mecanismo específico para “enjuiciar” los crímenes cometidos durante el conflicto armado interno colombiano. Expresado en términos jurídicos generales, se trataría de una suerte de cauce para dar cumplimiento a lo que suele conocerse como parte principal del “deber de garantía de los derechos humanos”; esto es, en palabras de la Corte Interamericana, la obligación de los Estados de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos. La primera medida al respecto es la exclusión de cualquier tipo de amnistía o indulto para los responsables de graves crímenes de derecho internacional; debiendo destacar que a diferencia de iniciativas anteriores, este hecho no se limita a lo que generalmente se califican como máximos responsables de esos crímenes. En este sentido entonces, el acuerdo se enmarca plena y correctamente en lo que hace poco un órgano como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló, acertadamente, como clara y constante tendencia que determinaba que la concesión de amnistías respecto de graves violaciones a los derechos humanos estaba prohibida por el Derecho internacional.

Ahora bien, a partir de lo anterior, lo que a mi juicio va a suscitar mayores debates y problemas jurídicos es lo que podríamos considerar como segunda parte general del sistema. Y es que tras lo expuesto, lo que se establece es en síntesis:

1) Que a aquellos autores de estos graves crímenes que ofrezcan “verdad y reconocimiento de responsabilidad” ante la Sala correspondiente, se les impondrá una sanción como máximo de 8 años. La naturaleza de la misma será sustancialmente acorde con lo que se conoce como “justicia restaurativa”, aunque se prevé la posibilidad de establecer “restricciones a la libertad en condiciones especiales” – lo que aún no está claro qué significará.

2) A aquellos que sólo ofrezcan “verdad y reconocimiento de responsabilidad” una vez iniciado un procedimiento judicial contra ellos y antes de ser sentenciados, se les impondrá una pena privativa de libertad de hasta 8 años.

3) Y para aquellas personas que no ofrezcan ni verdad ni reconocimiento de responsabilidad, se prevé que se les podrá imponer una condena de privación de libertad de hasta 20 años.

A la luz de todo ello, surge una cuestión inmediata con un interés que transciende el caso concreto, pues hasta la fecha han sido escasos los pronunciamientos internacionales sobre este particular. Como premisa, es indiscutible la existencia de una obligación de castigar los crímenes internacionales con penas proporcionales a su gravedad; deber que en varias normas convencionales se enuncia literalmente así, y en otras bajo expresiones como la obligación de establecer “sanciones eficaces” (por ejemplo, en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio) o “adecuadas sanciones penales” en los Convenios de Ginebra de 1949. De su lado, también resulta evidente que una cosa es una general obligación internacional y otra su concreta aplicación a una situación específica; resultando en este sentido, especialmente singulares y complejos los casos de negociaciones para acabar con un conflicto armado. Ahora, la duda es: ¿un escenario como el que actualmente se está desarrollando en Colombia permite, va a permitir o puede permitir, considerar que el sistema que hemos resumido es acorde con el deber de sancionar adecuadamente los más graves crímenes internacionales?

Con seguridad, en los próximos días y sin duda una vez se haga público todo el contenido del acuerdo, vamos a asistir a distintos posicionamientos sobre esta cuestión. A un debate jurídico, en fin, más que interesante, y que en consecuencias habrá con seguir con atención.

Javier Chinchón Álvarez

Profesor de Derecho Internacional Público y

Relaciones Internacionales

Departamento de Derecho Internacional Público y Privado

Universidad Complutense de Madrid