Blog de Avances en Derecho Internacional Público y Privado

NOVEDADES NORMATIVAS

Algunas reflexiones sobre la autonomía jurisdiccional en el sistema autónomo español de competencia tras la reforma de la LOPJ

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 01-12-2015 en NOVEDADES NORMATIVAS. Comentarios (0)

1. Este verano el legislador español ha sido especialmente prolífico en lo que a nuestra disciplina se refiere, adoptándose distintas normas –con diverso rango legal- que inciden significativamente en la reglamentación de los distintos sectores normativos del sistema autónomo español de Derecho internacional privado. De todas estas modificaciones legislativas he querido centrarme en la que la LO 7/2015 ha realizado en las reglas internas de competencia judicial internacional con la modificación de la LOPJ –con los nuevos artículos 22 a 22 nonies-; y, en particular, dentro de ésta, formular algunas reflexiones sobre cómo queda el juego de la autonomía de la voluntad de las partes en la concreción de la competencia de los tribunales españoles tras la reforma (art. 22 bis LOPJ). El objeto de estas reflexiones es concreta no sólo en poner de manifiesto las incoherencias, las deficiencias y cuestiones interpretativas que genera el texto revisado, sino tratar de ofrecer soluciones a todas estas cuestiones para que resulte una aplicación coherente de esta norma de competencia tanto en lo que respecta al sistema español como en relación con las normas supranacionales aplicables (europeas e internacionales).

2. Pese a que la trascendencia práctica de la norma de competencia de la autonomía jurisdiccional contenida en el art. 22 bis de la LOPJ (tras la modificación introducida por la LO 7/2015) es limitada, lo que justifica que parte de este estudio se centre en el análisis de su ámbito de aplicación, esto no quiere decir que este precepto sea inservible. El artículo 22 bis sigue siendo aplicable para fundamentar la competencia de los tribunales españoles para aquellas materias que caen fuera del ámbito de aplicación de los instrumentos europeos, esto es, del RBI bis (cuyas cláusulas de jurisdicción se aplican con total independencia del domicilio de las partes en virtud de los arts. 6.1 y 25.1), del RBII bis (arts. 4.1 a) IV y art. 12), del R4/2009 (arts. 4 y 5) y del R 650/2012 (art. 5), y de los convenios internacionales (en especial, el Convenio de la Haya sobre acuerdo de elección de foro, de 30 de junio de 2005, en vigor desde el pasado 1 de octubre, si bien con excasa aplicabilidad por su limitado alcance); respecto de los cuales el art. 22 bis jugará fundamentalmente como regla de competencia indirecta. Dentro de este contexto, una de las materias que está fuera de la reglamentación europea y de los textos internacionales son las relaciones patrimoniales entre cónyuges –si bien cabe referir otros ejemplos excluidos como las acciones relativas al establecimiento de la filiación, no obstante la libertad de elección de foro en esta materia está restringida por su naturaleza, tal y como se deriva del art. 22 quarter letra d)-. Para aquellas materias como ésta, no cubiertas por reglamentos o textos internacionales, tiene sentido que las partes puedan elegir el tribunal competente para conocer de las cuestiones que surjan entre ellas en ese ámbito, a estos efectos la posibilidad de otorgar capitulaciones entre los contrayentes o cónyuges para reglamentar el régimen económico matrimonial sería la sede natural para la incorporación de una cláusula de elección de foro. Asimismo, también cabría referir la eventual virtualidad de la norma de competencia del art. 22 bis como foro residual al amparo del artículo 7 del RBII bis. Finalmente, otra de las posibilidades en las que el art. 22 bis podría seguir siendo aplicable sería aquellos supuestos en los que aun estando dentro del ámbito patrimonial exista una sumisión tácita a los tribunales españoles en relación a demandados domiciliados en terceros Estados no miembros, si se entiende que el artículo 26 RBI bis no cubre estos casos (vid. F. J. Garcimartín  Alferez, Derecho internacional privado, 2ª ed. Civitas, Madrid, 2014, p. 194; J.C. Fernández Rizas, S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 8ªed. Civitas, Madrid, 2015, pp. 79-80).

  Ahora bien, en todos estos supuestos con la versión revisada de la LOPJ quizá esta posibilidad de elección de los tribunales españoles se haya perdido para las partes a tenor del texto del art. 22 bis. La redacción de este precepto resulta ciertamente desafortunada. Son varios los motivos los que sustentan esta afirmación, pero la más significativa es la incorporación de una condición injustificada para su aplicación: que se trate de materias en que una norma expresamente lo permita”, lo que no puede tener otro resultado que eliminar la utilidad que pudiera tener este artículo en el pequeño ámbito material que su aplicación residual le permitía. Dado que no existen tales normas, allí donde el art. 22 bis sigue siendo aplicable, esta exigencia -sin sentido- desactiva cualquier posibilidad de recurso a este precepto. De esta manera el sistema interno se aparta totalmente de la evolución del Derecho europeo en este sentido (RBI bis), en el que se permite la sumisión en todo aquello que no sea materia exclusiva y se matiza esta libertad para ciertas materias de necesaria tutela, optando por todo lo contrario: aquello que no esté expresamente permitido parece estar prohibido. La única conclusión a la que puede llegarse en lo que respecta a esta exigencia es a interpretarla únicamente como una advertencia, esto es, para llamar la atención al operador jurídico de la existencia de fueros indisponibles en determinadas materias (como son las competencias exclusivas y en materia de derecho de familia y persona) y las restricciones o condicionamientos para el ejercicio de la autonomía jurisdiccional en otras (como son sucesiones, consumo o seguros, y estos últimos no sin problemas en cuanto a la concreción de esos requisitos, dada la incoherencia entre el tenor del art. 22 bis núm 1 II y el art. 22 quinquies in fine). Esta aproximación sería resultado de la interpretación conjunta de todo el número 1 del art. 22. bis, incluido el inciso sobre los límites a la prorrogatio fori de nuestros tribunales –cuestión que se aborda en el siguiente párrafo-.

3. Precisamente otras cuestiones relevantes que surgen de la compleja y asistemática redacción y estructura de este precepto –y en general de la falta de coherencia entre sí de los nuevos artículos adicionados por la LO 7/2015-, se refiere a los límites impuestos al juego de la autonomía de la voluntad de las partes: los acuerdos contrarios a los arts. 22 quater, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies o competencias exclusivas (art. 22) carecerán de efectos prorrogatorios (art. 22 bis núm. 2 I). Este párrafo resulta del todo absurdo tal y como está planteado, al ser imposible en la práctica plantearse un supuesto en el que exista un acuerdo en favor de la jurisdicción española que sea contrario –porque excluya la competencia a los tribunales españoles, al menos en lo respecta a su dimensión positiva- a estas normas de competencia unilaterales que dan precisamente competencia a los tribunales españoles. Aunque esta aproximación pudiera tener cierta lógica por cuanto que alguno de estos artículos se refieren a materias que por su naturaleza son indisponibles por las partes (es el caso de de los foros referentes al derecho de la persona y la familia, art. 22 quarter), lo que justificaría que se cerrara la posibilidad de la autonomía de la voluntad de las partes también en el ámbito interno en estas materias, la técnica utilizada por el legislador no parece la más adecuada. Se podría haber llegado al mismo resultado si se hubiera optado por recoger una regla general de libertad de elección y posteriormente catalogar las excepciones en las que esa libertad está restringida o simplemente no existe (derecho de familia y persona), y de esta forma no se caería en contradicciones absurdas, como determinar la falta de validez de cualquier acuerdo de elección a los tribuanles españoles en materia de sucesiones cuando el propio art. 22 quarter letra g) permite la sumisión a los tribunales españoles cuando el Derecho aplicable a la sucesión fuera la ley española. La misma o mayor incoherencia se observa si se pone en relación el art. 22 quinquies, relativo a cuestiones sobre obligaciones contractuales, extracontractuales, explotación de sucursales, agencias o establecimientos mercantiles, consumo, seguros y derechos reales sobre bienes inmuebles –excluido expresamente del ámbito de la libertad de elección de las partes por el art. 22 bis núm.1 I- con el número 2 del propio artículo 22 bis del que se desprende que no existe duda alguna sobre la posibilidad de prorrogatio a elección de las partes de los tribunales españoles en estas materias.

  Las contradicciones del texto normativo en este sentido surgen desde el punto de vista del aspecto positivo de los acuerdos de elección a los tribunales españoles (la prorrogatio fori), en el que se centra erroneamente el legislador de forma exclusiva, lo que complica enormemente la interpretación de este inciso al operador jurídico. Son dos las posibilidades que en principio pudieran considerarse para esta operación. Por un lado, si no se toma literalmente el texto cabría una interpretación más flexible, que pudiera centrarse en efecto negativo -la derogatio- del acuerdo de elección de foro, si bien, no respecto de los acuerdos a favor de la jurisdicción española sino de aquellos de los que resulte la atribución del conocimiento de estas materias a jurisdicciones extranjeras; pues solo en estos casos estos acuerdos atributivos de jurisdicción pueden resultar “contrarios” a estos foros a los efectos del art. 22 bis 1 I in fine. Desde esta perspectiva, este precepto podría interpretarse en el sentido de que dejando al margen aquellas materias que resulten indisponibles por las partes –entendido esto en estrictu sensu, esto es, en tanto que no se admite autonomía de elección alguna-, en el resto de las materias referidas se permitiría la prorrogatio cuando las partes sometan sus controversias a los tribunales españoles, pero no sería admisible la derogatio fori de nuestros tribunales –por elección a jurisdicción extranjera- cuando en el supuesto se cumplan en España con los criterios de conexión o atribución previstos en el fuero correspondiente para reconocer competencia nuestros tribunales. Ahora bien, si se sigue el tenor literal del precepto esta posibilidad desaparece totalmente, al referirse exclusivamente a la prorrogatio fori. De la literalidad del precepto, tomando en consideración el primer requisito (“en aquellas materias en que una norma expresamente lo permita”) y las limitaciones materiales a la autonomía jurisdiccional por remisión, la interpretación que se deduce conduciría a entender que se admite la sumisión en todas las materias expecto en aquellas en las que los arts. 22 quarter, 22 quinquies, 22 sexties y 22 septies, lo prohiban o lo sujeten a condiciones. No obstante, esta aproximación hermenéutica tampoco estaría exenta de controversia (vid. J. Mª Espinar Vicente, “Los riesgos de la incorrecta adaptación de las normas de la Unión Europea. La sumisión de las partes a la jurisdicción española tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 2015”, La Ley Unión Europea, Nº 31, 30 de Noviembre de 2015, Año III, p. 3). Por un lado, ya que el art. 22 no recoge ninguna prohibición absoluta en estas materias sobre la sumisión, lo que se reafirma por el hecho de que se encabece la previsión de estos fueros con expresiones tales como “en defecto de los criterios precedentes” (art. 22 quarter), o referencias expresasa al juego de la autonomía de la voluntada “en defecto de sumisión expresa o tácita” (art. 22 quinquies). Por otro lado, aunque si bien es cierto que en ciertas materias se prevé restricciones a la autonomía jurisdiccional –sucesiones o consumo, 22 quinquies letras d) y e)- estas condiciones ya se prevén por el art. 22 bis, indicandolos requisitos de validez para tales acuerdos en estos ámbitos materiales. En definitiva, a efectos prácticos de aplicabilidad de este precepto cabría concluir que la interpretación más plausible estaría en los términos ya referidos en el primer párrafo de estas reflexiones, en el sentido de una necesaria interpretación del artículo 22 bis número 1 en su conjunto. De tal manera que se entienda que se permite en general la sumisión salvo ciertas excepciones, bien porque existen fueros indisponibles en determinadas materias (como son las competencias exclusivas y en materia de derecho de familia y persona), bien porque dicha sumisión está sujeta a ciertas restricciones o requisitos de validez para los acuerdos de jurisdicción.

4. Otras partes del artículo plantean igualmente cuestiones por su redacción pero por otros motivos. Este es el caso del número 2 párrafo I in fine donde se afirma que “La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión”. Obviamente no puede ser de otra forma, al ser una norma interna, que los tribunales españoles sean lo que valoren la validez y eficacia de los posibles acuerdos de sumisión a su favor (se trata de una cuestión procesal); pero el artículo queda incompleto, pues deja sin resolver una cuestión esencial: qué ley se aplica a la cuestión de su validez sustancial del acuerdo de elección (la respuesta más lógica sería seguir la solución prevista en el Derecho europeo a este respecto: la aplicación de la lex fori, tomando como referencia el considernado 20 del RBI bis). Continuando con esta línea, y partiendo de lo acertado que resulta que se regule expresamente en el articulado los efectos de los acuerdos jurisdiccionales a favor de España, el legislador nacional se queda a medias a este respecto, pues únicamente hace referencia al efecto positivo o prorrogatorio de la cláusula a favor de los tribunales españoles, dejando al margen posibles referencias al efecto o eficacia derogatoria del acuerdo. Esta omisión abre la posibilidad a dos interpretaciones por parte del juzgador: una interpretación por analogía, que sería la lógica y deseable, que supondría la apreciación de tal efecto por los propios tribunales españoles, o una nada deseable interpretación a sensu contrario.

  En lo que respecta a las forma del acuerdo de elección nada nuevo se ofrece, pues el art. 22 bis núm. 2 sigue la estela del art. 25 números 1 y 2 del RBI bis; y solamente en aquello en lo que se aleja el precepto del instrumento europeo el legislador nacional vuelve a crear polémica. En este sentido, plantea ciertas cuestiones conceptuales como es la consideración de la existencia de una sumisión expresa como resultado del intercambio de escritos de demanda y contestación a la demanda, dejando vacío el supuesto típico de sumisión tácita en la práctica forense (art. 22 bis núm. 2 III); lo que por otro lado, por primera vez se define esta figura en el sistema autónomo (art. 22 bis número 3).

5. No obstante, también ha de reconocerse que la reforma cuenta con ciertas bondades en este ámbito, pues con ella se ha venido a suplir una laguna legal que desde hace tiempo venía reclamándose por la doctrina y jurisprudencia nacional: el efecto derogatorio de las cláusulas de elección de tribunales extranjeros. Ahora bien, pese a lo acertado de esta importante novedad acerca de las cláusulas de jurisdicción, se plantean significantes cuestiones a este respecto. En primer lugar, por su propia ubicación. El legislador decide deslocalizar esta regla del que sería su ámbito propio o natural: el art. 22 bis relativo a los fueros de autonomía de la voluntad, para concretarlo en el fuero general del domicilio del demandado en el art. 22. ter número 4. Esta redacción unida a la sistemática del texto revisado plantea consideraciones en cuanto a la aplicación de la derogatio fori de los tribunales españoles cuando la competencia de estos se sustente en otros fueros de competencia distintos del foro general del domicilio del demandado.

  Por otro lado, en cuanto a la reglamentación del alcance de la derogatio fori de los tribunales españoles, el precepto refiere el efecto suspensivo del procedimiento en España pero de forma abierta, sin establecer plazos para el ejercicio de la acción ante la jurisdicción extranjera elegida, lo que conduce necesariamente a una potencial suspensión sine die de la causa incoada ante la jurisdicción española, que podría chocar con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquella parte que aun saltándose el previo acuerdo de jurisdicción extranjera planteó el litigio ante los tribunales españoles, ya que para poder continuar se exige expresamente que el tribunal extranjero elegido haya declinado su competencia. En cualquier caso, con esta previsión el legislador echa por tierra una línea jurisprudencial amparada por el Tribunal Supremo español que indicaba que, si el demandante demandaba al demandado en su domicilio y éste impugnaba la competencia con base en un acuerdo de sumisión expresa a jurisdicción extranjera, había que entender que la declinatoria de competencia constituía un abuso procesal. De esta manera el sistema español supera esta doctrina que resultaba contraria a los intereses de los operadores económicos en el ámbito del comercio internacional, chocando con la evolución que en este sentido se ha observado en la aplicación de los intrumentos europeos y textos internacionales de aplicación en España.

6. Por último, las limitaciones a esa derogatio previstas en el número 5 del art. 22 ter se realizan mediante la remisión implícita al art. 22 bis, lo que obliga a una reconstrucción interpretativa de todo este artículo con los problemas que esto supone como ha quedado en evidencia en los párrafos anteriores (vid. F. J. Garcimartín  Alferez, “La competencia judicial internacional en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, La Ley, nº 8614, 28 septiembre 2015, pp. 1-10, en esp. p. 5). Una aproximación a esta interpretación por remisión podría suponer que únicamente tendría ese efecto suspensivo la derogatio sobre los tribunales españoles cuando la jurisdicción extranjera sea competente en los mismos términos que lo sería la española para esos casos; esto es, no procede si la LOPJ no permitiera expresamente la sumisión expresa tampoco a tribunales españoles.

  Dentro de este contexto, podría hacerse referencia a ciertas normas internas que en relación con el RBI bis quedan sin efecto en el ámbito internacional, circunscribiendo su alcance únicamente a la competencia interna, pero que podría plantearse su virtualidad sobre la competencia internacional para aquellos supuestos que queden fuera del instrumento europeo, y por lo tanto dentro del margen de aplicación del art. 22 bis LOPJ. Este sería el caso de la Disposición Adicional Segunda de la Ley sobre el Contrato de Agencia (12/1992, de 27 de mayo) por la que se establece que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia le corresponde únicamente al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Cuando hipotéticamente un supuesto de esta naturaleza estuviera fuera del RBI bis se podría cuestionar el alcance de la derogatio fori de los tribunales españoles como domicilio del agente por la existencia de un acuerdo de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros. Otras limitaciones al juego de la autonomía de la voluntad jurisdiccional de las partes pueden encontrarse en la reciente Ley de Navegación Marítima (Ley 14/2014, de 24 de julio) en su art. 468 -aplicable en defecto de instrumento de la UE o convenio internacional con reglas sobre competencia-; no obstante, estas limitaciones se refieren a la forma en la que debe de llevarse a cabo la negociación de la cláusula de jurisdicción -o arbitraje-: de forma individual y separada del contrato de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación en la que se encuentre inserta, para que ésta resulte válida y despliegue todos sus efectos positivo (prorrogatio fori) y negativo (derogatio fori), en caso contrario será considerada nula. De nuevo, para aquellos hipotéticos supuestos que cayeran fuera del ámbito de aplicación del RBI bis -en los que los requisitos formales de los acuerdos de sumisión en este sector comercial, generalmente recogidos en los conocimiento de embarque, cumplen sin problema con lo previsto en la letra c) del número 1 del art. 25 RBI bis-, podría plantearse la necesaria verificación previa de los requisitos del art. 468 LNM por los tribunales españoles para declinar su competencia -o al menos suspender el procedimiento- al amparo del art. 22 ter núm. 4 LOPJ a favor de la jurisdicción extranjera elegida. En cualquier caso, los dos supuestos esgrimidos en este último párrafo no son más que un ejemplo de laboratorio, pues son dos materias que no se escapan de la órbita del RBI bis tras la ampliación del ámbito espacial de aplicación de este instrumento europeo en lo que respecta a la sumisión expresa: con independencia del domicilio de las partes.

 Clara Isabel Cordero Álvarez
 Profª Dra. Derecho internacional privado
 Dept. Dº internacional público y Dº internacional privado
 Facultad de Derecho
 UCM


EL NUEVO DIPR AUTÓNOMO ESPAÑOL TRAS LAS REFORMAS LEGALES DEL VERANO 2015

Escrito por AvancesenDIPyDIPr 28-09-2015 en NOVEDADES NORMATIVAS. Comentarios (0)


  Coincidiendo con el final de su legislatura, el Gobierno ha aprovechado parte del periodo vacacional para aprobar tres normas –algunas de ellas llevaban tiempo en barbecho, como es el caso de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, Ley 29/2015- que inciden significativamente en nuestra disciplina, el Derecho internacional privado, en sus tres vertientes o sectores normativos: la competencia judicial internacional –y normas de aplicación-, el Derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. En esta entrada vamos a referir y analizar exclusivamente algunas de las aportaciones que la Ley Orgánica 7/2015 ha introducido en nuestro sistema de fuente interna en el sector de competencia judicial internacional, dejando para posteriores entradas el análisis del resto de normas de reforma del sistema español de Derecho internacional privado.

  En lo que respecta a la competencia judicial internacional la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que entrará en vigor el 1 octubre de 2015 (Disposición Final 10ª), reforma el sistema autónomo de competencia judicial internacional español.  La revisión que esta norma realiza de las normas de competencia judicial internacional resulta cuestionable o, cuanto menos, muy mejorable. La reforma de nuestro sistema se ha plasmado en los nuevos artículos 21 a 22 nonies de la LOPJ –versión revisada-. Si bien ciertas lagunas del anterior artículo 22 LOPJ se han suplido, y desde esta perspectiva la reforma supone un avance, algunas de las aportaciones realizadas son discutibles. Vamos a referir de forma puntual alguna de esas contribuciones más significativas de la reforma.

  Entre las novedades más destacadas se incluyen la regulación de aspectos no reglamentados en el texto anterior, como es la cuestión de la pluralidad de demandados (art. 22 ter. 3). Esta aportación tiene significativa importancia en tanto que resulta aplicable incluso para supuestos incluidos dentro del ámbito material del Reglamento Bruselas I bis respecto de los codemandados domiciliados en terceros Estados no miembros. Otra novedad que viene a suplir otra laguna preexistente es la reglamentación de la eficacia de la derogatorio fori para los tribunales españoles resultante de un acuerdo de elección de foro a favor de un tribunal extranjero (art. 22 ter. 4). La incidencia práctica de la regulación de esta cuestión es relativa, toda vez que resulta relevante únicamente en la medida en que tal eficacia no esté ya referida por un instrumento de la UE o un convenio internacional, de aplicación preeminente respecto del sistema de fuente interna. Se recoge también una suerte de forum necessitatis por el  cual los tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto litigioso presente vinculación con España y los tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia (art. 22 octies, nº 3 2º párrafo); de esta manera se integra expresamente en el esquema de fueros una norma de competencia que de facto los tribunales españoles venían aplicando a través del recurso al artículo 24 de la Constitución Española.

  También es posible señalar la introducción de ciertas mejoras en algunos fueros especiales en materias específicas. Este es el caso de los supuestos de declaración de ausencia o fallecimiento, donde se completa el criterio del último domicilio del desaparecido en territorio español con el de la nacionalidad española con carácter alternativo (art. 22 quáter letra a); o en el ámbito de las obligaciones contractuales, donde se ha suprimido el no poco problemático criterio atributivo de competencia lugar de celebración del contrato (art. 22 quinquies letra a).

       Al margen de las aportaciones particulares referidas anteriormente, la reforma practicada adolece de importantes deficiencias que trataremos de esbozar y que justifican la mayoría de las críticas que la doctrina nacional ya ha formulado contra este texto revisado (entre otros P. A. de Miguel Asensio, “La cuestionable revisión de las normas de competencia judicial internacional (LO 7/2015 de reforma de la LOPJ)”, 23 julio 2015). En primer lugar, y desde una perspectiva general –pues posteriormente haremos referencia puntual a algunas de las deficiencias de la nueva formulación-, se echa en falta cierta coordinación de esta reglamentación con el resto de normas de competencia judicial internacional derivadas de otras fuentes de producción normativa y de aplicación preferente por los tribunales y operadores jurídicos nacionales; esto es, se requiere una mínima coordinación con la normativa comunitaria –e instrumentos internacionales, según corresponda- sobre competencia al margen de la referencia genérica del artículo 21 LOPJ. Esta reclamación no es meramente formalista, pues precisamente el carácter preferente de la legislación de la UE en la materia y el alcance de ésta hace que la mayor parte de estas normas autónomas no se vayan a aplicar en la práctica o solamente de manera residual, como es el caso de los apartados a), b) y d) del artículo 22, así como de los artículos 22 bis 1 y 2, 22 quáter f) y g), y 22 quinquies d). Esta ausencia de coordinación incide negativamente en la tan deseada y necesaria previsibilidad y seguridad jurídica del sistema para los operadores jurídicos. En este sentido, el hecho de que en la reforma practicada se haya tomado como referencia directa la legislación europea en la materia –reproduciendo en ocasiones casi literalmente dicha legislación- no ayuda, sino más bien todo lo contrario; al margen de que pueda resultar en ocasiones poco justificada esta literalidad en una disposición del régimen de fuente interna –como sería el caso de la previsión relativa a la atribución de competencia a los tribunales nacionales en los contratos de arrendamiento de temporada del nuevo artículo 22.a)-. No obstante, resulta llamativo que por el contrario el legislador nacional en otras ocasiones se haya apartado de la tendencia europea obviando criterios de atribución de competencia que resultan más adecuados, como sucede con la formulación del fuero especial en materia de obligaciones extracontractuales.

  En segundo lugar, desde el punto de vista de la técnica legislativa elegida la revisión operada contribuye a dotar de mayor complejidad el ya por sí complejo sistema español de Derecho internacional privado: fragmentado y disperso. Esto es resultado, por un lado, de que el texto revisado de la LOPJ cuenta ahora con un mayor número de normas sobre competencia judicial internacional –de ello da cuenta el número de artículos introducido, hasta un artículo 22 nonies- y, por otro, de la ya referida falta de coordinación de esta reforma, no sólo con los instrumentos europeos e internacionales, sino también con la legislación de fuente interna en materia de competencia –lo que se deduce por ejemplo de la manera en que se refiere el texto a la legislación nacional sobre adopción internacional y materia concursal- y la relativa a los otros sectores de Derecho internacional privado.

  Al margen de estas apreciaciones generales, cabe  referir algunas deficiencias en ciertos aspectos específicos de la formulación de las nuevas normas de competencia introducidas. En particular, nos centraremos en algunas relativas a los fueros especiales por razón de la materia; si bien, previamente analizando las consecuencias de la nueva reglamentación de la autonomía jurisdiccional de las partes en el sistema de fuente interna para la atribución de competencia a los tribunales españoles.

  En lo que se refiere a la prórroga de competencia a los tribunales españoles por elección expresa de las partes –prorrogatio fori- el nuevo texto del artículo 22 bis LOPJ introduce una precisión para que se admita la sumisión que en la anterior versión no estaba prevista: “En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita”. Este inciso exige la adopción de posteriores normas adicionales para su aplicación, lo que no resulta práctico ni justificado en relación con la formulación anterior, complicando el trabajo de los operadores jurídicos.  Asimismo, la formulación escogida parece que se ha realizado sin tener en cuenta los instrumentos internacionales de posible aplicación en la materia, tanto europeos -como es el Reglamento Bruselas I bis- como convencionales -pensando en la próxima entrada e vigor del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 30 de junio de 2005-. En cualquier caso, este fuero de competencia del 22 bis LOPJ es de aplicación totalmente residual para fundamentar la competencia de los tribunales españoles, en tanto que en un supuesto de sumisión a la jurisdicción española será siempre de aplicación el Reglamento Bruselas I bis para las acciones incluidas dentro de su ámbito material desde el 10 de enero de 2015.  

       Otra nueva precisión en los denominados fueros especiales por razón de la materia, llama la atención por su inadecuación en una disposición de un régimen de fuente interna. El artículo 22 quáter c), en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, condiciona la competencia de los tribunales nacionales a que no haya otro tribunal extranjero con competencia, mediante la referencia “siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia”. Obviamente esta precisión es consecuencia directa de la influencia en el legislador nacional del instrumento europeo que reglamenta la competencia judicial internacional –así como el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales- en este sector material: el Reglamento Bruselas II bis. En este instrumento tal referencia sí tiene sentido, en la medida que el Reglamento tiene una naturaleza bilateral y debe cumplir una función distributiva de competencia entre las jurisdicciones de los Estados miembros del instrumento en las materias que regula –lo que condiciona su aplicación y funcionamiento-, y en los mismos términos si se recogiera en un tratado o Convenio internacional, no así en una disposición de un sistema de fuente interna de carácter unilateral. Desde esta perspectiva, esta previsión no puede considerarse como acertada, pues abre la posibilidad de potenciales resultados no deseados de incompetencia de la jurisdicción española.

  Por su parte, la regla de competencia recogida en el artículo 22 quáter d) en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales da muestra de la total desconexión y descoordinación del régimen de fuente interna con la normativa comunitaria e internacional vigente en la materia y de aplicación prioritaria por los tribunales españoles (“En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.”).

  En lo que respecta a las obligaciones extracontractuales, si bien la regla de competencia especial contenida en el texto revisado (artículo 22 quinquies letra b)  supone una mejora respecto de la formulación previa, al eliminar la regla del anterior 22.3 LOPJ que exigía que el autor del daño y la víctima tuviera su residencia habitual común en España, manteniendo únicamente como criterio de atribución de competencia el lugar del daño en términos muy similares a la versión previa (“cuando el hecho dañoso se haya producido en territorio español”), la formulación escogida para concretar este criterio puede resultar incompleta. Partiendo de la tradicional influencia de los instrumentos europeos en el legislador nacional a la hora de establecer el régimen de competencia de fuente interna, quizá lo más adecuado hubiera sido continuar con esta práctica y que la redacción del artículo 22 quinquies letra b) coincidiera con la del artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis, en la medida que este precepto supone un avance respecto del 5.3 del Convenio de Bruselas –incluyendo daños presentes y futuros- en el que se inspiraba el anterior 22.3 LOPJ y que se mantiene inexplicablemente en la versión revisada.

  Para finalizar, nos detendremos en lo que respecta a determinación de la competencia de los tribunales españoles en materia de contratación con consumidores.  El texto revisado en este aspecto da un giro de 180 grados respecto de la versión anterior al pasar de una reglamentación de la competencia que exigía una conexión razonable entre el litigio y el foro a atribuir competencia con base en una conexión mínima: por el mero hecho de que el consumidor tenga residencia habitual en España aunque el contrato no tenga conexión alguna con este territorio (artículo 22 quinquies letra d). Esta previsión puede no resultar justificada desde el punto de vista del principio de proximidad, lo que resulta más evidente si lo ponemos en relación con un contexto como el virtual, donde se lleva a cabo la mayoría de las contrataciones de consumo actualmente, esto es, en el ámbito del comercio electrónico. El consumidor desde su casa puede contratar bienes y servicios de operadores económicos que actúan en la red y que pueden tener su establecimiento en cualquier parte del mundo y no dirigir su actividad profesional en concreto a España y con esta formulación los tribunales españoles podrían tener competencia para conocer de las eventuales demandas que el consumidor residente en España dirigiera frente al profesional co-contratante, solución ésta que no resulta equilibrada. En cualquier caso, ha de recordarse que con la entrada en vigor del Reglamento Bruselas I bis la aplicación de esta norma queda en nada, toda vez que el ámbito espacial del Reglamento se amplía en materia de contratos de consumo, aplicándose las reglas de competencia aunque el profesional esté domiciliado fuera de la UE para aquellos casos en los que el demandante sea un consumidor europeo (vid. C. I. Cordero Álvarez, “La contratación entre consumidores de la UE y empresas de terceros Estados: evolución del DIPr europeo”, en J.-S. Bergé, S. Francq, M. Gardeñes Santiago (eds.), Boundaries of European Private International Law/Les frontières du droit international privé européen/Las fronteras del derecho internacional privado europeo, Bruylant/Larcier, 2015, pp. 347-365).

 Clara Isabel Cordero Álvarez
 Profª Dra. Derecho internacional privado
 Dept. Dº internacional público y Dº internacional privado
 Facultad de Derecho
 UCM